Questa è una guida circostanziata ed univoca su tutti gli aspetti più rilevanti della Legge Gelli che disciplina la responsabilità medica. In passato ho già scritto della Legge Gelli (andando a concentrarmi su alcune singole questioni), ma a tre anni dal suo varo è giusto chiarirne le conseguenze pratiche: di che genere sia la responsabilità per la struttura ospedaliera/clinica, a differenza di quella gravante sul singolo medico, come procedere con una causa civile, come si quantificano i danni subiti.

La legge 24/2017, c.d. “Gelli-Bianco” si è posta l’impervio obiettivo di disciplinare, in maniera organica, la materia della responsabilità medica e sanitaria.

Come abbiamo visto purtroppo alcune previsioni della legge non sono state attuate, poiché non sono stati emanati (pur essendo ampiamente scaduto il termine legale) i relativi decreti ministeriali.

Tuttavia molto di positivo è stato fatto, ed auspico che si prosegua per questa via, verso l’attuazione completa.

In questi ultimi tre anni, molte questioni giurisprudenziali sono state chiarite, e certamente la materia se ne è giovata, pur restando sempre ostica per sua indole e natura,

Vediamo quindi, nel dettaglio, quali le novità introdotte.

Netta divisione tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale

La legge prevede una bipartizione della responsabilità civile: la situazione della struttura sanitaria è ben diversa da quella del singolo medico che vi opera.

In generale:

• La struttura risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, per responsabilità civile di natura contrattuale.
• Il medico risponde, ai sensi degli articoli 2043 e seguenti del codice civile, per responsabilità civile di natura extracontrattuale.

Questa diversificazione comporta importanti conseguenze in termini di:

• Prescrizione (il termine per la struttura è 10 anni, per il medico 5).
• Onere della prova (verso la struttura: il danneggiato dovrà semplicemente provare il titolo da cui deriva l’obbligazione, rimanendo in capo alla struttura l’eventuale controprova di un ipotetico inadempimento non imputabile. Verso il medico: la prova è molto più onerosa, il danneggiato deve non solo allegare, ma provare il fatto illecito, il danno, l’elemento soggettivo ed il nesso di causa).
• Risarcibilità del danno (verso il medico: il danno risarcibile è limitato al danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l’obbligazione, salvo che in caso di dolo).

La conseguenza pratica di tutto ciò è ovviamente il fatto che la legge Gelli-Bianco abbia del tutto scoraggiato l’azione civile contro il singolo operatore (medico o infermiere), privilegiando la richiesta di risarcimento verso la struttura, nei confronti della quale il paziente potrà verosimilmente giovarsi di una robusta presunzione di colpa, ed anche di un termine di prescrizione più lungo.

Rivalsa della struttura contro il medico

E’ anche previsto, nella stessa legge, che la struttura possa successivamente rivalersi sul medico responsabile, ma con una procedura piuttosto onerosa, che coinvolge il ricorso alla Corte dei Conti (ove, ovviamente, si tratti di ospedale pubblico o convenzionato).

Ecco i paletti che la legge prevede, per quanto riguarda la rivalsa di una struttura contro un medico:

• Termine di quarantacinque giorni, concesso alla struttura ospedaliera, per dare avviso al medico dell’avvio del contenzioso col paziente.
• Termine di un anno di decadenza, dall’avvenuto pagamento del risarcimento al paziente, per promuovere l’azione di rivalsa da parte dell’ospedale contro il medico.
• Esclusione della rivalsa in caso di colpa lieve del medico.
• Tetto massimo, per tale rivalsa, pari al triplo della retribuzione annua del medico.

Questo paragrafo riguarda solamente i rapporti interni, per la ripartizione delle responsabilità e delle quote risarcitorie, tra ospedale e medico. Quindi perché ne parlo e perché questo può interessare al paziente-danneggiato?

Perché ritengo che sia importante sottolineare che la legge ha inteso porre gran parte del carico, anche economico, sulle spalle delle strutture, con il dichiarato intento di lasciare minore peso psicologico sul medico e sul suo operato professionale. Non entro nel merito di tale scelta, che riguarda politica e società.

Condizione di procedibilità: per fare causa occorre prima ricorrere alla mediazione o all’accertamento tecnico preventivo

È prevista, per la causa civile, una duplice condizione di procedibilità:

• Il ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente – cioè un ricorso per l’espletamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite.
• Oppure il procedimento di mediazione civile .

Come noto, il mio studio predilige la strada dell’accertamento tecnico preventivo.

Infatti la maggior parte delle vertenze in materia di responsabilità sanitaria dipende dalla valutazione di condotte mediche, pertanto è doveroso che, prima di procedere con la causa, il Giudice nomini un collegio di medici (un medico-legale ed uno o più specialisti) per la consulenza tecnica preventiva dall’art. 696 bis del codice di procedura civile.

La responsabilità penale del medico

La legge Gelli, modificando l’art. 590 sexies del codice penale, ha escluso la punibilità dell’operatore sanitario quando la morte o le lesioni si siano verificate nonostante l’avvenuto rispetto delle linee guida o delle buone pratiche assistenziali.

Tuttavia – ritengo, per una imperfezione formale della stessa legge – si fa riferimento, curiosamente, solo ai casi di “imperizia”, tralasciando quelli di “negligenza” ed “imprudenza”, che invece erano contemplati nella precedente disciplina del decreto Balduzzi. Allo stato attuale, i medici resterebbero punibili penalmente, anche qualora abbiano applicato correttamente le linee guida, per sola negligenza ed imprudenza. Ovviamente queste imperfezioni della legge provocheranno importanti diatribe in sede processuale di merito.

Quantificazione e liquidazione dei danni: differenze per tipo di lesione

Si prescrive di liquidare il danno da responsabilità sanitaria secondo le stesse tabelle previste dal codice delle assicurazioni private per i sinistri stradali (ma ciò vale solo per le c.d. lesioni micropermanenti, al di sotto dei nove punti di invalidità permanente.)

Questo intervento intende ridimensionare notevolmente i risarcimenti per danni da malasanità di minor rilievo.

L’entità di questi danni viene sostanzialmente dimezzata, con le ovvie conseguenze che si rileveranno nella gestione dei contenziosi:

• Sempre maggiori costi per portare in giudizio situazioni di danno lieve.
• Difficoltà ad adire la giustizia, pur in presenza di interessi costituzionalmente garantiti, come la salute.

I danni macropermanenti restano invece soggetti agli ordinari criteri di liquidazione in uso presso i nostri Tribunali (con particolare riferimento alle tabelle dei Tribunali di Milano e di Roma).

Legge Gelli: altre innovazioni “minori”

VI sono ulteriori istituti introdotti dalla legge, che tuttavia non modificano il quadro generale. Alcuni possono avere rilevanza, altri meno.

Eccone un elenco:

• Introduzione del “Garante per il diritto alla salute”: nelle poche regioni in cui è stato istituito ha svolto attività poco efficace, perché sostanzialmente privo di poteri e di risorse economiche.
• Istituzione dell’ “osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità”.
• Trasparenza dei dati: sancito l’obbligo di pubblicare sul sito internet di ogni struttura sanitaria i dati relativi ai risarcimenti pagati nell’ultimo quinquennio.
• La famiglia del paziente deceduto può concordare con il direttore sanitario l’esecuzione del riscontro diagnostico sulla salma (tuttavia, tale strumento è diverso e meno efficace rispetto all’autopsia giudiziaria).
• Obbligo per le strutture di rilasciare copia della documentazione sanitaria entro sette giorni dalla richiesta, con preferenza per la spedizione dei documenti in formato elettronico. Questa norma potrebbe avere una rilevanza piuttosto importante, è interesse dell’utente (paziente danneggiato) “ricordarne” l’esistenza alle strutture ospedaliere, soprattutto quando ritardano immotivatamente la consegna dei documenti…

Legge Gelli: norme NON attuate

Come abbiamo visto, mancano i decreti attuativi, quindi – in linea di massima e salvo rari casi – non si può far causa direttamente alle assicurazioni degli ospedali (ne abbiamo parlato qui).

Inoltre, non è ancora operativo il “Sistema Nazionale per le Linee Guida”, che – secondo la Gelli – avrebbe dovuto raccogliere e mantenere aggiornate le migliori raccomandazioni nelle varie discipline mediche. Al momento esistono solamente tre documenti ufficiali, riguardanti: emorragia post partum, controlli sanitari per migranti alla frontiera, prevenzione degli incidenti domestici in età infantile.

Non è neppure stato approvato il regolamento del “Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria”, che dovrebbe permettere il risarcimento ai danneggiati anche in casi di incapienza (e similari) della struttura sanitaria debitrice.

Legge Gelli: cosa NON è cambiato

Un principio fondamentale, costituzionalmente garantito, esisteva già, ed è rimasto tale: la salute è un diritto fondamentale, perciò lo Stato deve fare in modo che i servizi sanitari siano sicuri e non arrechino pregiudizio ai pazienti. Se si verifica un caso di responsabilità, colposo o doloso che sia, la struttura deve risponderne e risarcire.

Come abbiamo già detto, inoltre, la responsabilità della struttura è di natura contrattuale. Questo principio esisteva già prima della legge Gelli, poiché era stato stabilito dalle corti italiane di legittimità e di merito.

L’innovazione della legge riguarda per lo più la posizione dei medici, per i quali, come abbiamo visto, è legislativamente statuito, invece, il “sistema” extracontrattuale: si intende spostare i maggiori oneri scaturenti dai contenziosi sulle strutture e sulle loro assicurazioni.

La materia è complessa e, proprio per questo, consiglio sempre di farsi seguire fin dai primi passi (cioè quando si sta considerando se valga la pena o meno fare causa per risarcimento) da un avvocato esperto e competente. Nel mio studio è inoltre pratica comune svolgere una pre-analisi gratuita del caso che ci viene sottoposto: chiunque si trovi nella necessità di poter richiedere un risarcimento per malpractice medica, ma non sa come fare, può mettersi in contatto con noi  spiegandoci quale sia la sua situazione – il mio studio farà sapere al più presto l’esito dell’analisi, dopo aver vagliato la procedibilità del caso.