Un altro grave ostacolo alla mediazione è il fatto che non sempre si riesce a capire chi sia il soggetto responsabile. Certamente vi sono casi in cui è oggettivamente più semplice arrivare a un soggetto imputabile di responsabilità, come per esempio l’anestesista che sbaglia l’anestesia, o l’infermiere che somministri una terapia al paziente sbagliato, o per esempio se dovesse rompersi un macchinario ospedaliero di vitale importanza.

Ma vi sono anche casi in cui trovare il responsabile è virtualmente impossibile. La motivazione può dipendere dal fatto che il paziente che ha subito il danno, magari affetto da più patologie, ha subito diverse terapie o effettuato diversi esami diagnostici, o subito più di un intervento: quindi si tratta di rapporti intercorsi con diversi medici e in diverse strutture ospedaliere, così da risultare praticamente impossibile l’imputazione dell’evento dannoso.

Delle volte ci si può anche trovare davanti al una concorrenza di cause, quindi attuate da soggetti diversi. Anche qui è compito dell’attore, ovviamente avvalendosi di tutta la documentazione medica disponibile, riuscire a risalire al soggetto responsabile prima di inoltrare le convocazioni.

Il danneggiato è sempre in una posizione di svantaggio

Il vero punto centrale è che il danneggiato è sempre in posizione di svantaggio rispetto al soggetto responsabile e lo è per diversi motivi.

Tra questi il più incisivo è, senza dubbio alcuno, il peso del danno subito, sia a livello fisico che psicologico.

Da non sottovalutare, poi, le ingenti spese necessarie per garantire l’operato dei consulenti tecnici d’ufficio (medico legale e medico specialista) nominati dal Tribunale.

Si fa presto a comprendere quanto tutto questo sia, per così dire, invalidante per il danneggiato, e con quale spirito debba affrontare sia la mediazione che l’eventuale causa in seguito.

Il danno erariale, perché può compromettere la mediazione

E qui ci troviamo davanti a un altro grande impedimento per il buon esito di una mediazione obbligatoria. Tra le righe di una del 2013 della Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale della Regione siciliana di Palermo, si legge un chiaro invito, a tutti gli enti pubblici, a prendere parte alla mediazione, al fine di evitare un aggravio di spese maggiore di quello che si potrebbe avere in sede giudiziaria.

Non solo, la Corte dei Conti è arrivata a sanzionare le ASL e i loro rispettivi dirigenti. Il motivo? Aver sottoscritto con i danneggiati alcuni accordi stragiudiziali (alternativi e precedenti alla fase di mediazione) che, a parere della Corte dei Conti. sono stati assolutamente svantaggiosi per l’amministrazione pubblica.

Perciò gli enti pubblici oggi abitualmente prediligono mettere tutto in mano al giudice, che stabilirà, eventualmente, sia le colpe che l’entità del risarcimento: ciò viene preferito rispetto ad un accordo transattivo o mediativo, che, come abbiamo visto, spesso viene deprecato dalla Corte dei Conti.

Cosa succede se le parti si conciliano o non si conciliano

Se le parti si conciliano si va a formare il processo verbale della conciliazione e il Giudice attribuisce a questo, mediante decreto, efficacia di titolo esecutivo.

Se invece il procedimento conciliativo di mediazione non dovesse andare a buon fine perché ritenuto sconveniente per una o entrambe le parti, si dovrà procedere facendo causa al medico o alla struttura ospedaliera. Ci sono oggi diverse modifiche apportate dalla Riforma Gelli-Bianco, grazie alle quali, per certi versi, la possibilità di ottenere un risarcimento sembra essere più cospicua.

Per esempio, una modifica importante è quella relativa all’onere della prova: si è data larga applicazione al principio della “responsabilità contrattuale”, secondo cui il danneggiato è tenuto a dimostrare solamente l’inadempimento dell’azienda ospedaliera e il danno subito, mentre quest’ultima può difendersi solo dimostrando di aver fatto tutto il necessario per evitare il danno.

Per quanto riguarda la convenienza tra la mediazione e la causa, ebbene, ci sono diverse cose da valutare.

Conviene di più la mediazione o la causa?

Se le parti si conciliano si va a formare il processo verbale della conciliazione e il Giudice attribuisce a questo, mediante decreto, efficacia di titolo esecutivo.

Se invece il procedimento conciliativo di mediazione non dovesse andare a buon fine perché ritenuto sconveniente per una o entrambe le parti, si dovrà procedere facendo causa al medico o alla struttura ospedaliera. Ci sono oggi diverse modifiche apportate dalla Riforma Gelli-Bianco, grazie alle quali, per certi versi, la possibilità di ottenere un risarcimento sembra essere più cospicua.

Per esempio, una modifica importante è quella relativa all’onere della prova: si è data larga applicazione al principio della “responsabilità contrattuale”, secondo cui il danneggiato è tenuto a dimostrare solamente l’inadempimento dell’azienda ospedaliera e il danno subito, mentre quest’ultima può difendersi solo dimostrando di aver fatto tutto il necessario per evitare il danno.

Per quanto riguarda la convenienza tra la mediazione e la causa, ebbene, ci sono diverse cose da valutare.

Conviene di più la mediazione o la causa?

Se si parla di spese del paziente danneggiato, sicuramente la mediazione può sembrare attraente perché sulla carta è molto meno onerosa di una causa che potrebbe protrarsi anche per diversi anni. Le spese possono diventare importanti, così come l’onorario dell’avvocato, a meno che non ci si sia accordati per una parcella a forfait su quello che poi sarà il risarcimento ottenuto.

Se però si vanno a vedere i risultati, non si può negare che il rischio intrinseco di una mediazione è che il risarcimento pattuito possa essere inferiore – e non di poco – di quello che si otterrebbe facendo una causa. Sta quindi al danneggiato decidere quali siano le sue priorità e i suoi obiettivi, nonché quale sia la sua condizione psico-fisica per affrontare un’eventuale causa giudiziaria.

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